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广东尚尧律师事务所
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佛山一位做钢材生意的老板,朋友的公司借款两百万时他做了保证人,保证合同签得简单——“本人自愿为上述借款提供担保”,保证方式一栏是空的。借款到期后公司还不上,债权人找上门来,老板的说法是:要钱先找公司,我做的只是一般保证。债权人的理解相反:保证方式没写清楚,就应该跟公司一起担责。一句没写清楚的保证方式,成了两百多万的争议焦点。这个问题的答案在民法典施行前后发生过一次重大变化——责任的理解先按成立时间定规则,再按保证方式定路径,最后按抗辩与例外定节奏。三层理清楚,责任范围就明白了。
民法典第六百八十六条第二款的规定是认定的核心:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。这条规则的分量要放在历史变化里读——原担保法的推定方向恰好相反,保证方式约定不明的按连带责任保证处理。民法典把推定方向整个翻转,规则适用的分水岭是保证合同的成立时间。
时间效力的规则要单独说清:保证合同成立于民法典施行前(2021年1月1日前)的,按当时的法律即担保法的规则认定——约定不明的按连带责任保证;成立于民法典施行后的,按一般保证推定。开篇案例的保证合同如果是民法典施行后签的,老板“一般保证”的说法在法律上成立;债权人对连带责任的理解,在新规则下没有依据。
措辞的审查细节同步注意:保证合同写了“连带责任保证”字样的,连带责任明确,推定规则不适用;写了“一般保证”字样的,一般保证明确;只写“承担保证责任”“提供担保”这类泛泛表述的,落入“约定不明”的范畴,按一般保证推定。措辞的定性决定责任的起点。
认定为一般保证的,保证人享有先诉抗辩权——民法典第六百八十七条第二款:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。
这个抗辩的程序含义对债权人的影响要读透:追偿的节奏变成两步走——先起诉主债务人,胜诉后申请强制执行,执行债务人的财产仍不能清偿的,才能要求保证人承担责任。债权人跳过第一步直接起诉保证人的,保证人的先诉抗辩成立,诉请会被驳回或者中止。
诉讼策略的应对相应调整:主债务人和保证人列为共同被告一并起诉——判决主文写明保证人承担一般保证责任,在主债务人财产经强制执行仍不能履行时承担清偿责任。一并起诉的判决结构把两步程序压缩进一个案件,执行的衔接在判决里预先安排,比分开两案推进效率高。
先诉抗辩权不是绝对的,第六百八十七条第二款的但书列了四种例外情形,出现任何一种,保证人都不能以先诉抗辩拒绝承担责任。
债务人下落不明且无财产可供执行的——主债务人跑路了又查不到财产,先诉的程序失去意义,保证责任直接可追;人民法院已经受理债务人破产案件的——破产程序的启动本身就是债务人丧失清偿能力的确认,先诉抗辩在破产受理时失效;债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的——财产的查册记录、资产的转移痕迹、经营的停摆证据,举证充分的例外成立;保证人书面表示放弃先诉抗辩权的——放弃的意思表示一旦作出,抗辩权消灭。
四种情形的举证责任在债权人一方,例外的认定需要扎实的证据——债务人下落不明的报警记录、宣告失踪的判决,财产不足的查册证明,破产受理的裁定书。例外情形的证据组织到位,一般保证的追偿节奏就能加快。
保证方式的讨论之外,保证期间的核查不能漏。保证期间是保证责任的时间边界——债权人在保证期间内没有依法行使权利的,保证责任消灭。一般保证的债权人应当在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁;连带责任保证的债权人应当在保证期间内请求保证人承担保证责任。
保证期间的长度按约定,没有约定的为主债务履行期限届满之日起六个月。这个期间对一般保证的债权人尤其关键——保证期间内必须起诉主债务人,期间经过没有起诉的,保证责任消灭,先诉抗辩的讨论都失去前提。期间状态的核查在主张责任之前做,时间账先算清楚。
综合规则与程序,主张的结构建议:保证合同成立于民法典施行后的,按一般保证定位,主债务人与保证人一并起诉,判决结构写明先诉责任的衔接;先诉抗辩的例外情形逐项排查,证据充分的直接主张保证责任;保证期间内完成对主债务人的起诉,期间闸门的动作不拖延。保证责任的理解从方式认定开始,节奏从程序规则展开,两百多万的担保责任按规则一步步落地。
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