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广东尚尧律师事务所
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佛山一家生产企业的包装岗位连续六年使用同一批劳务派遣人员。人员每天由车间主任排班、考勤和考核,与正式员工做相近工作。企业每年续签派遣协议,却没有确认该岗位属于临时性、辅助性还是替代性,也没有统计派遣人数占用工总量的比例。
派遣协议长期续签,不会让岗位自动符合劳务派遣条件。用工单位需要同时审查派遣单位资质、岗位“三性”、辅助性岗位形成程序、10%比例、同工同酬、社会保险、劳动保护和退回安排。岗位已经成为稳定主营业务力量时,应评估转为直接用工或重新调整组织方式。
一、先确认派遣单位是否具备经营资格
劳务派遣单位是与劳动者建立劳动关系的用人单位。用工单位签约前应查看其劳务派遣经营许可证、营业执照、许可有效期和实际办公情况,并核对签约主体、开票主体、发薪主体是否一致。
仅凭中介介绍、平台页面或一份盖章协议不足以完成审查。用工单位可要求派遣单位提供劳动合同签订、工资支付、社会保险缴纳和人员名册的合规证明,合同中约定定期更新许可和参保资料。
派遣单位许可证到期、被撤销或主体异常时,用工单位应停止新增人员,核对在岗人员的劳动合同和社保状态,制定过渡安排。继续把工资转给没有资质的中介,会放大欠薪、工伤和劳动关系争议。
二、岗位要落入临时性、辅助性或替代性
《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣是企业用工的补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位实施。《劳务派遣暂行规定》第三条对三类岗位作了说明。
临时性岗位存续时间不超过六个月。企业某个订单高峰持续三个月,可以结合实际任务判断;岗位年年存在,只是不断更换派遣人员,难以仅凭人员合同期限解释为临时。
辅助性岗位是为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。判断时要结合营业范围、实际生产流程、收入来源、岗位对核心产品的影响和公司既有组织设置。名称写成“生产辅助员”,员工却长期完成决定产品产出的核心工序,岗位名称不会改变实际功能。
替代性岗位对应本单位劳动者因脱产学习、休假等原因不能工作的特定期间。企业应记录被替代人员、缺岗原因和预计期间。以“人员流动大”为由长期设置替代岗,与法定情形并不吻合。
三、辅助性岗位需要履行内部程序
用工单位决定使用派遣劳动者的辅助性岗位,应由职工代表大会或全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或职工代表平等协商确定,并在单位内公示。
企业可形成辅助性岗位目录,写明主营业务、拟派遣岗位、工作内容、人数、理由和风险保障。讨论记录应反映参会人员、意见和修改过程,协商结果与最终公示版本保持对应。
只有一份管理层签字的“辅助岗位认定表”,缺少职工讨论、协商和公示记录,程序基础并不完整。岗位职责发生实质变化,或公司主营业务调整后,也应复核原目录是否仍适用。
四、派遣人数不得超过用工总量的10%
《劳务派遣暂行规定》第四条要求,用工单位严格控制派遣数量,被派遣劳动者不得超过用工总量的10%。用工总量是本单位订立劳动合同人数与使用派遣人员人数之和。
企业应以用工单位为口径建立月度台账,不能简单把同一厂区人员拆到不同供应商后分别计算。派遣人员增减、直接员工离职或组织调整,都可能改变比例。
例如,直接签订劳动合同的员工有180人,派遣人员有20人,用工总量为200人,派遣比例为10%。若直接员工减少到170人而派遣人员不变,比例便超过限制。人力资源部门应在新增派遣审批前测算,不要等年末审计才发现超额。
五、同工同酬和福利不能遗漏
被派遣劳动者享有与用工单位同类岗位劳动者同工同酬的权利。用工单位应结合工作内容、技能要求、劳动强度、业绩贡献和工作条件,核查劳动报酬分配办法。没有同类岗位劳动者时,可参照所在地相同或相近岗位的劳动报酬确定。
用工单位还要依法支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇,并开展岗位所需培训。工资由派遣单位代发,不表示用工单位可以不核对加班和绩效数据。
企业可每月把考勤、加班、绩效和应付项目送派遣单位确认,取得工资表、银行回单和参保记录。派遣单位只按最低工资发放,差额通过“服务费”留存,或把加班费并入固定工资,均需要及时纠正。
六、劳动保护责任落在实际现场
用工单位直接安排劳动过程,应执行国家劳动标准,提供劳动条件和劳动保护,告知岗位要求及报酬,进行安全培训。厂区内的机器防护、职业危害、个人防护用品和应急演练,不能只写进派遣协议后交给派遣单位。
派遣人员进入车间前,应完成与岗位匹配的三级安全教育、设备操作培训和健康条件核查。特种作业人员要核对有效证件。岗位调动后重新评估风险,保留培训试卷、签到、影像和操作授权。
发生事故时,用工单位先组织救治、保护现场并配合报告,派遣单位处理工伤申报和劳动关系事项。双方可在合同中分配费用和追偿责任,却不能用内部约定削减劳动者依法享有的保障。
七、退回派遣人员要有法定和约定依据
用工单位不能把“项目结束”作为随时退回人员的通用理由。退回情形、事实证据和程序要符合劳动合同法及《劳务派遣暂行规定》。违法退回造成损害时,用工单位可能承担赔偿责任。
员工不能胜任、严重违纪或客观情况变化时,应分别收集培训调岗、规章制度、公示、违纪事实和沟通记录。只在派遣协议中约定“用工单位可随时退回”,不能取代法定条件。
退回前还要结清考勤、加班、绩效、工装和工作交接,向派遣单位发送书面通知。涉及孕期、产期、哺乳期、医疗期或工伤等特殊情形时,应另行核查保护规则。
八、长期固定岗位怎样整改
企业可先做一张人员岗位地图:列明每名派遣人员的岗位、在岗时间、实际工作、管理人员、同类直接员工、工资福利和社保地。再按资质、岗位三性、程序、比例、待遇和安全六项分类。
对长期承担主营业务、组织管理高度固定的岗位,可结合生产安排分批转为直接用工。确属辅助性岗位的,补全内部程序、岗位目录和人员比例管理。临时项目结束后及时停止派遣需求,避免以重复短期项目维持常设岗位。
企业也不能把派遣合同改名为“劳务外包”就完成整改。外包应以业务成果为管理对象,由承包方组织人员、承担管理和经营责任。发包方仍逐人招聘、排班、考核、批准请假,实质模式可能继续呈现派遣特征。
佛山孟翔律师实务提醒
佛山制造企业使用派遣人员的集中风险常在旺季后显现。订单高峰结束,人员却多年留在同一产线;企业直接员工逐步减少,派遣比例随之升高;辅助性岗位目录仍沿用数年前版本,与现有工艺和主营业务已经脱节。
建议把派遣审查纳入每月用工报表。报表同时显示许可证有效期、直接人数、派遣人数、比例、岗位类别、在岗月数和异常提示。人员超过六个月、同岗待遇出现差异或岗位进入主营工序时,自动触发复核。
整改需要兼顾劳动者权益和生产连续性。集中退回全部人员可能造成停线和争议,企业可以按岗位风险、合同期限和生产计划制定分批方案,同步核算直接用工成本、培训周期和社保衔接。
常见问题
派遣员工在同一岗位超过六个月就违法了吗?
六个月是临时性岗位的存续上限。岗位若依法属于辅助性或替代性,还要按相应条件判断。企业不能只看个人工作时长,应核查岗位性质、形成程序和比例。
包装、仓管岗位都属于辅助性岗位吗?
没有按名称直接划分的规则。要结合企业主营业务、生产流程和岗位实际作用判断,并履行职工讨论、协商和公示程序。
派遣比例怎样计算?
以用工单位订立劳动合同人数与使用派遣人员人数之和为用工总量,派遣人数占比不得超过10%。企业应随人员变化持续测算。
改签外包合同可以解决派遣超比例吗?
要看实际管理。承包方若没有独立组织业务,发包方仍直接管理每名劳动者,改合同名称不能消除实质用工风险。
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