几点常见劳动法律关系风险提示及防控

风险点1：劳动者与其它用人单位建立双重劳动关系，用人单位解除劳动合同。

      实践中，如遇到劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，用人单位想解除劳动合同，是以“对完成本单位的工作任务造成严重影响”为由解除劳动合同，还是以“经用人单位提出，拒不改正”为由解除劳动合同?

风险防控：

      从举证角度考虑，前者举证难度远远高于后者“严重影响”是一个很抽象的概念，不易于举证，实践中用人单位很难提供相应的书面证据证明“严重影响”。因此，实践中遇到这种情况，用人单位可限期要求劳动者改正，比如，要求劳动者3日内提交其它用人单位出具的已经解除的书面证据，劳动者拒不提交的，用人单位可解除劳动合同。这种方式更易于操作，且举证更容易。

风险点2：劳动者严重违反用人单位规章制度的理解与适用。

      实践中用人单位如何在规章制度中将“严重”这个抽象的概念变为可操作性条款，这非常重要。当解雇行为发生后，用人单位说劳动者严重违反规章制度，劳动者说没有违反规章制度，这很容易发生纠纷。

风险防控：

      用人单位应当根据本单位的实际情况确定“严重”的标准，并遵循规章制度制定、修改的民主程序，且向劳动者公示。比如，可根据公司实际情况规定旷工3天属于“严重”违反规章制度，1个月内一般违纪累计达5次视为“严重”违反规章制度。

风险点3：劳动者申请辞职的，提前30日以书面形式通知用人单位。

风险防控：

      实践中劳动者明明履行了提前30日以书面形式通知用人单位的辞职程序，但由于没有保留相关证据，有些用人单位往往会以劳动者未提前30日以书面形式通知的义务而要求劳动者赔偿。所以，劳动者应当具备基本的证据意识，应当以便于举证的方式履行提前通知义务，比如要求用人单位签收，在用人单位不签收的情况下，可以邮寄方式向用人单位邮寄通知书，同时保留相关邮寄回执。

风险点4：

      用人单位对劳动者预告解除劳动合同应注意两点：一要注意用人单位是否为劳动者提供了专项培训费用对劳动者进行了专项技术培训，且约定了服务期；二要注意劳动者提前通知的日期。

风险防控：

      第一种情况下，即使劳动者履行提前30日通知的义务，仍可能需承担违约责任；第二种情况提前通知的日期一定要符合法律规定，否则用人单位可以不同意解除劳动合同，如果劳动者擅自离职造成用人单位的经济损失的，用人单位可追究劳动者相关的赔偿责任。

风险点5：协商支付经济补偿与劳动者事后反悔的适用。

风险防控：

      实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协定的情况比较多，为避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、提起诉讼的风险，用人单位和劳动者在签订协议书时应当告知国家法律对经济补偿的规定，并在协议书中告知劳动者依法可获得的经济补偿数额。可作如下约定：根据法律有关规定，甲方(用人单位)应当支付乙方(劳动者)经济补偿共计人民币xxx元，经甲乙双方平等协商，乙方同意甲方一次性向乙方支付经济补偿xxx元，与法定标准差额部分乙方自愿放弃。

风险点6：劳动合同终止并不等于劳动关系消灭，可能因劳动合同续订、延长、事实劳动关系存在而继续保持劳动关系。

风险防控：

      《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第1条第2项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。通俗地说就是有书面通知且送达的，劳动争议发生，仲裁申请期限开始计算；没有书面通知的，劳动争议未发生，劳动者可以随时主张权利，这将导致企业人力资源管理的不稳定。因此，在劳动合同终止时，用人单位必须出具终止劳动合同关系书面通知且送达劳动者。

风险点7：劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，但也未办理终止或者续订劳动合同.

风险防控：

      根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。该解释实际上是默许了双方不订立劳动合同关系的状态。《劳动合同法》明确规定建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。当司法解释的规定与《劳动合同法》的规定存在冲突时，应当适用《劳动合同法》的规定。

风险点8：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者申请支付令的应对。

风险防控：

      用人单位接到支付令如何处理：(1)拖欠属实的，在支付令期限内(1 5日内)支付，避免进入强制执行程序；(2)对支付令有异议的，应当及时提出书面异议：依照《民事诉讼法》的规定，用人单位在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序，支付令自行失效；(3)提出异议的技巧：不能提诸如我公司目前经济困难、要求分期付款等异议，更不能提出口头异议，应当对支付的数额或者支付的理由提出书面异议。

风险点9：用人单位单方调整劳动者的工作岗位或降低劳动者的工资.

风险防控：

      实践中用人单位单方调整工作岗位或者单方降低工资待遇时，劳动者可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认用人单位的单方变更行为无效，或者劳动者也可以用人单位克扣工资为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。

风险点10：劳动者不能胜任本职工作，用人单位调整工作岗位.

风险防控：

      这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权。但是，如何认定劳动者不能胜任工作，这需要用人单位举证证明。另外，用人单位依法调整劳动者的工作岗位，能不能调整劳动者的工资，以使其工资和新岗位相适应？对于这个问题法律上没有明确。劳动和社会保障部《进一步深化企业内部分配制度改革指导意见》(劳社部发〔2000〕2l号)提倡在工资分配制度上“以岗定薪”、“岗变薪变”，所以，用人单位可以在规章制度或者劳动合同对工作岗位调整后工资也相应调整进行约定。

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